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(資料圖)

首先，參照履約情況與違約程度確定酌減幅度。違約金以履約擔(dān)保為內(nèi)在功能，且酌減之目的亦在于實現(xiàn)真正意義上的擔(dān)保功能。以此為基準(zhǔn)，酌減參照的首要因素并非實際損失，而是違約方的履約情況及違約程度。也即，違約金金額與違約行為的比例關(guān)系。具體而言，若屬于概括意義上的違約金，那么不僅要區(qū)分主義務(wù)、從義務(wù)以及附隨義務(wù)，還要結(jié)合違約的實際情況，同時還涉及合同是否屬于可分之債等。若違約金針對遲延履行等特定違約情形，則需考慮違約發(fā)生的時間以及違約的持續(xù)狀況。若違約方部分履行，可按照履行部分所占比例予以酌減。

其次，以實際損失為底線。一方面，在酌減證立的情況下，基于履約擔(dān)保功能，違約金酌減并非使違約金降至實際損失的程度。即使未造成實際損害，也不能直接否定違約金合意的約束力而酌減為零，否則難謂擔(dān)保功能。另一方面，對于損失的理解不僅包括實際損失以及預(yù)期利益落空，還應(yīng)考慮無形損害或者精神損害等內(nèi)容，必須斟酌守約方的一切正當(dāng)權(quán)益。

3.酌減規(guī)則的展開：《民法典》第585條第2款的解釋論

針對《民法典》第585條第2款的規(guī)定，首先，人民法院“可以”便意味著不必當(dāng)然酌減，而應(yīng)守住“不酌減為原則”的底線。再者，法官在判斷違約金應(yīng)否酌減時，不能以高于實際損失這一事實因素作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)基于酌減規(guī)則的規(guī)范目的予以綜合考慮。從違約金功能異化這一基本點出發(fā)，通過審視締約形態(tài)，發(fā)現(xiàn)違約金高于實際損失這一事實背后的法律評價要素。因此，對于“過分”的理解，不得以數(shù)額上的事實對比作為決斷標(biāo)準(zhǔn)，正如《合同編通則解釋（征求意見稿）》第69條第1款之規(guī)定，應(yīng)與交易發(fā)生體系關(guān)聯(lián)，比如兼顧合同主體、合同類型、交易結(jié)構(gòu)以及合同履行情況等多種要素。也因如此，若立足于履約擔(dān)保功能，對于《合同編通則解釋（征求意見稿）》第69條第2款之規(guī)定，即以違約金超過實際損失的百分之三十作為“過分高于”之標(biāo)準(zhǔn)，多顯單一而難以統(tǒng)攝類型多樣的交易形態(tài)，似無存在之必要。

五

余論：違約金的多樣化形態(tài)及法律的生長

立足于交易實踐，違約金在合意形式之外發(fā)揮履約擔(dān)保功能，并與合同嚴(yán)守等具有內(nèi)在一致性。針對違約金潛在的功能異化現(xiàn)象，基于對懲罰性的體系規(guī)訓(xùn)，酌減規(guī)則作為法定救濟途徑使違約方擺脫嚴(yán)苛的違約金責(zé)任。同時，在違約金酌減過程中，一方面應(yīng)結(jié)合具體的交易場景確定是否存在違約金嚴(yán)苛及合同不公情形，而不能因違約金高于實際損失這一事實便證立酌減結(jié)果；另一方面酌減規(guī)則意在發(fā)現(xiàn)真實的履約擔(dān)保功能，而非降至損害賠償總額之預(yù)估。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，違約金的表現(xiàn)形態(tài)與功能屬性必將更為多樣化，平臺經(jīng)濟中的違約金便是一例。因此，在功能主義的視角下，在法律判斷之余理應(yīng)為實踐理性留出更多空間。正如面對違約金蘊含的懲罰性要素，更需要改變的是我們對于擔(dān)保的認(rèn)知，我們應(yīng)以一種更為開放的態(tài)度看待市場交易中涌現(xiàn)出來的與擔(dān)保相關(guān)的實踐操作，從而激發(fā)制度本身蘊含的無限可能性。進而言之，《民法典》應(yīng)當(dāng)秉持開放態(tài)度，不能以抽象化的法律規(guī)范去框定鮮活多彩的交易實踐，應(yīng)使違約金的制度發(fā)展保持相當(dāng)?shù)撵`活性，守住制度供給的底線，以實現(xiàn)法律與社會的共同生長，爭取做到老酒飄新香。

（責(zé)任編輯：徐建剛 趙建蕊）

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